한국인과 재미교포를 위한 미국 증거법의 이해: U.S. evidence law for koreans

이재욱

Feb 2018 · 미국법 이론 시리즈 Book 15 · jae wook lee

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 <제목 차례>

 

 

I. 일반적 검토사항 1

A. 증거법의 법원 1

B. 증거로서의 허용가능성의 문턱 1

C. 직접 증거와 정황증거 1

D. 증거로서의 허용가능성의 제한 2

E. 증거로서의 허용가능성에 대한 판단의 정리 2

II. 관련성 4

A. 관련성의 판단 4

1. 일반원칙. 반드시 다툼이 되는 시간, 사건, 사람과 관련되어야 함. 4

2. 예외. 특정 유사 사건(Similar Occurrence)은 관련성이 있음. 4

가. 인과관계 5

나. 종전의 허위 주장 또는 동일한 신체적 상해 5

다. 동일한 사건이나 상태에 의해 초래된 유사한 사고나 상해 5

1) 유사한 사고의 부존재 5

라. 종전의 유사한 행위는 고의를 입증하기 위해 허용될 수 있음 6

마. 불가능성의 주장에 대한 반박 6

바. 유사한 재산의 매각 6

사. 습관 6

1) 습관의 개념 6

2) 성격증거와 습관증거의 구별의 정리 7

아. 산업적 관행 또는 사업상의 관행(Routine) 7

자. 주의의무의 기준에 대한 증거로서의 산업계의 관습(Custom) 7

B. 관련된 증거에 대한 재량적 배제 8

C. 공공적책상의 이유로 인한 관련된 증거의 배제 9

1. 책임보험 9

2. 후속적 구제 조치 9

3. 합의제안 및 유죄변론의 철회 10

4. 의료비용의 지불 제안 10

5. 공공정책을 이유로 배제될 수 있는 증거의 정리 10

6. 관련성이 있는 증거의 허용가능성의 정리 11

D. 성격(성향) 증거. 특별한 관련성의 문제 13

1. 성격의 입증수단 13

2. 민사사건에서는 일반적으로 증거로서의 허용가능성이 없음 13

3. 형사사건에서 고발. 일반적으로 고발된 자(the accused)만이 개시가능 13

가. 피고인이 성격을 증명하는 방법 14

나. 검찰이 피고인의 성격증거를 반박하는 방법 14

1) 해당 성격증인에 대한 반대심문 14

2) 자격을 갖춘(적합한) 증인을 소환 15

4. 형사사건에서의 피해자 15

가. 강간피해자의 과거의 행위는 일반적으로 허용되지 않음 15

1) 형사사건에서의 예외 15

2) 민사사건에서의 예외 16

5. 위반행위(Misconduct. 부적절한 행위)의 특정 행위(Specific act of Misconduct) 16

가. 독립적으로 관련성이 있는 경우에는 허용 가능함. 16

1) 증거로서의 허용가능성에 대한 요건 17

나. 성폭력(Sexual assault)이나 아동학대(child molestation)에 대한 종전의 행위 17

III. 법원의 직권에 의한 인정(법원에 현저한 사실 및 공지의 사실. Judicial Notice) 18

A. 법원의 직권에 의한 사실 인정 18

1. 법원의 인정에 적합한 사실 18

2. 법원의 직원에 의한 인정의 절차적 측면 18

3. 재판에 의한(Adjudicative) 사실과 입법적(Legislative) 사실 18

B. 법원의 직권에 의한 법의 인정. 의무적 또는 재량적(허용적) 20

IV. 실체(실물) 증거 21

A. 일반 21

B. 증거로서의 허용가능성에 대한 일반적 조건 22

1. 인증(진정성립의 확인) 22

2. 대상물의 상태(조건) 22

3. 비교형량 심사. 법적 관련성 22

C. 실물증거의 특정한 유형 23

1. 재현 실물증거 및 설명 실물증거 23

2. 지도, 차트, 모델, 기타 23

3. 친자확인소송에서의 자녀의 제시(증거물) 23

4. 상해의 증거(제시) 23

5. 해당 장면에 대한 배심원의 관찰 23

6. 재현에 의한 설명(Demonstration) 24

V. 서면 증거 25

A. 일반 25

B. 인증(성립의 진정) 26

1. 변론 또는 합의에 의한 진정성립의 인정 26

2. 진정성립에 대한 증거 26

가. 자백(인정) 26

나. 목격증인의 진술 26

다. 자필에 의한 진위확인(verification) 26

라. 고문서 27

마. 회신편지 원칙 27

바. 사진 27

1) 무인카메라. 카메라의 적합한 조작 28

사. 엑스레이 사진, 심전도사진 등 28

3. 비교. 구두진술에 대한 진정성립의 인정 28

가. 목소리의 동일성확인 28

나. 전화대화 29

4. 자체인증 문서 29

C. 최선의 증거 원칙(원본증거제시원칙) 30

1. 이 원칙의 적용 30

2. 원칙의 적용불가 30

가. 증명되어야 할 사실이 해당 서면과 독립하여 존재하는 경우 30

나. 서면이 소송에 의해 다투어지는 논점에 대해 부대적인 경우 30

다. 규모가 큰 기록에 대한 요약 31

라. 공적 기록 31

3. 서면, 원본, 등본의 개념 31

4. 내용에 대한 2차적 증거(원본이외의 것)의 증거로서의 허용가능성 31

가. 만족할 만한 기초 31

나. 2차적 증거에는 등급이 없음 32

다. 증언 또는 당사자의 서면에 의한 자백 32

5. 법원과 배심원의 기능 32

6. 최선의 증거원칙에 대한 정리 32

D. 구두증거배제원칙 35

1. 원칙이 적용되지 않는 경우 35

가. 불완전하거나 모호한 계약 35

나. 계약에 대한 증서의 경정 35

다. 계약의 유효성에 다한 다툼 35

2. 후속적 수정 35

IV. 증언 증거 36

A. 증인능력 36

1. 증인능력에 대한 연방규정 36

2. 보통법상의 부적격에 대한 최근의 수정 36

가. 미성년 37

나. 정신이상(Insanity) 37

다. 법관과 배심원 37

3. 사망자법(Dead Man Act. 사망한 자와 관련한 증언의 배제원칙) 37

B. 증인에 대한 조사(심문. Examination)의 형식 39

1. 유도심문 39

2. 부적절한 질문과 답변 39

3. 증인에 의한 메모(Memoranda)의 이용 40

가. 당시의 기억으로서 재생된 것. 되살려진 기억(refreshed recollection) 40

나. 과거의 기록된 기억. 기록된 기억(Recorded recollection) 41

라. 현제 되살려진 기억(Present Recollection refreshed)과 기록된 과거 기억(Past recollection recorded)의 정리 41

C. 의견 증언 43

1. 일반인에 의한 의견 증언 43

가. 증거로서의 허용불가능성의 일반원칙 43

나. 일반인 증인의 의견이 증거로서 허용될 수 있는 상황 43

다. 일반인 증인의 의견이 증거로서 허용되지 않는 상황 44

2. 전문가 증인에 의한 의견증언 44

가. 궁극적인 논점에 대한 의견 44

나. 권위 있는 학술자료(Texts)나 학술논문(Treatises) 45

D. 반대심문 46

1. 범위의 제한 46

2. 부수적 사항 46

E. 신빙성. 탄핵 47

2. 모든 당사자는 탄핵할 수 있음 47

3. 탄핵수단. 반대심문 및 외부증거 47

가. 반대신문 또는 외부증거 48

1) 외부증거를 위한 기초 48

2) 종전의 모순되는 진술의 증거로서의 효과 49

나. 편견이나 이해관계 49

1) 외부 증거를 위한 증거로서의 기초(Foundation) 49

다. 범죄의 유죄판결(Conviction) 49

1) 범죄의 유형 50

가) 부정직(거짓. Dishonesty)과 관련된 일체의 범죄 50

나) 부정직과 관련되지 않는 중범죄 50

2) 오래전의, 청소년의, 또는 헌법적으로 하자가 있는 유죄판결은 증거로서 허용될 수 없음. 50

3) 사면의 효과 50

4) 유죄판결이라는 외부증거를 위해서는 아무런 기초가 요구되지 않음 51

라. 위반행위의 구체적인 사건. 나쁜 행위 51

1) 외부증거는 허용되지 않음 51

마. 진실성에 대한 의견증거 또는 평판증거 51

바. 감각의 결함 52

4. 부수적 사항에 대한 탄핵 52

5. 전문증거의 진술자에 대한 탄핵 52

6. 탄핵으로부터의 회복(Rehabilitation) 52

가. 재주심문시 설명 53

나. 진실성에 대한 좋은 평판 53

다. 종전의 일관된 진술 53

F. 이의제기. 예외 및 증거의 제시 54

1. 이의제기(반대) 54

가. 이의제기의 구체성(특정성) 54

2) 구체적인 이의제기 54

나. 대문을 여는 것(주제의 도입) 55

다. 거래의 일부를 도입하는 경우 55

라. 배척신청. 질문과 무관한 답변 55

2. 예외 55

3. 증거의 제시 55

G. 증언과 관련한 특권 56

1. 연방규정. 구체적 특권 규정이 없음 56

2. 일반적 고려사항 56

가. 특권을 주장할 수 있는 자 56

나. 비밀성 56

다. 특권에 대한 언급은 금지됨 56

라. 포기 57

마. 엿듣는 자 57

3. 변호사-의뢰인 특권 57

가. 변호사와 의뢰인간의 관계 57

1) 기업(주식회사) 고객 58

나. 비밀 대화 58

1) 대리인을 통한 대화 58

2) 변호사가 쌍방 당사자를 위해 행위하는 경우에는 일체의 특권이 없음 58

다. 특권을 보유하는 당사자 58

라. 특권은 무한하게 적용된다. 59

마. 해당 특권이 적용되지 않는 경우 59

바. 변호사의 업무제작물 59

사. 변호사와 의뢰인간의 특권과 업무제작물 원칙에 대한 제한 59

4. 의사-환자의 특권 60

가. 해당 특권이 적용되지 않는 경우 60

나. 형사소송절차 61

5. 심리치료사/사회복지사-고객간의 특권 61

6. 부부간의 특권 61

가. 배우자간의 면책 62

1) 특권을 보유하는 자 62

나. 혼인중의 비밀대화에 대한 특권 62

다. 이러한 혼인 특권이 적용되지 않는 경우 62

라. 부부간의 특권의 정리 62

7. 자기부죄에 대한 특권 63

8. 승려나 회계사의 특권 63

9. 전문 언론인의 특권 63

10. 정부의 특권 64

H. 증인의 배제와 격리 65

IV. 전문증거 법칙 66

A. 전문증거 법칙상의 진술 66

1. 진술 66

2. 해당 사항의 증명을 위해 제시된 66

3. 사람에 의한 것이 아닌 발언(Declaration) 67

4. 전문증거에 대한 정리 67

B. 연방규정에 의한 비전문증거 70

1. 증인에 의한 종전의 진술 70

2. 반대당사자에 의한 자백(인정) 70

가. 재판상 자백과 재판외 자백 71

나. 채택적인(원용에 의한) 자백 71

1) 침묵 71

다. 대위 자백 71

1) 공동당사자 72

2) 권한 있는 대변인 72

3) 본인과 대리인 72

4) 동업자간 72

5) 공동 공모자간 72

6) 소유권의 (선후 또는 부분)당사자들과 공동 소유자들. 주 법원에서만. 72

7) 사전예비적 판단 73

C. 전문증거의 예외. 발언자(Declarant)의 소환불가능시(Unavailable) 74

1. 발언자의 소환불가능성 74

2. 종전의 증언(former testimony) 74

3. 이해관계(권리)에 반하는 진술 75

가. 형사책임의 위험 75

나. 한마디 언급을 의미하는 진술 75

다. 자백과 이해관계에 반하는 진술의 정리 76

4. 사망에 다다른 발언(declaration). 다다른 죽음에 대한 믿음하에서의 진술 76

5. 개인적 이력 또는 가족이력에 대한 진술 76

6. 진술자의 소환불가능을 초래한 당사자에 반하여 제시된 진술 77

7. 소환불가능성이 요구되는 전문증거의 예외의 정리 77

D. 전문증거의 예외. 발언자의 소환가능여부가 문제되지 않는 경우 78

1. 당시의 정신상태의 진술 78

2. 흥분상태의 탄성 78

3. 당시의 감각적 느낌(Sense Impression) 78

4. 신체적 상태에 대한 발언 79

가. 당시의 신체적 상태. 허용가능. 79

나. 과거의 신체적 상태. 진단과 처치를 돕기 위한 경우에는 허용가능 79

5. 사업체(상)의 기록 79

가. 사업 79

나. 사업의 정규적인 과정에서 이루어진 기입 80

다. 개인적인 직접 인지 80

라. 사건의 발생당시에 근접하여 이루어진 기입 80

마. 진정성립의 인정 80

6. 과거 기억의 기록 81

7. 공적 기록 및 기타 공적 서면 83

가. 공적 기록과 보고서 83

나. 출생,사망등의 기록(Records of Vital Statistics) 84

다. 공공기록의 부존재에 대한 진술 84

라. 선고판결 84

1) 과거의 형사유죄판결. 중범죄 유죄판결은 허용가능 84

2) 과거의 형사 무죄판결. 배제됨 85

3) 과거의 민사사건에서의 선고판결 85

8. 고문서 및 재산권에 영향을 주는 문서 85

9. 학술 논문 85

10. 평판 85

11. 가족의 기록 86

12. 시장보고서 86

E. 연방규정상의 나머지 포괄적(Catch all) 예외 87

F. 연방헌법적 논점 88

G. 전문증거의 예외. 소환가능성이 무관한 경우에 대한 정리 89

H. 증거로 허용가능한 법원외 진술의 정리 91

VIII. 절차적 검토사항 92

A. 입증책임(증거에 대한 부담) 92

1. 증거제출책임(증거제출의 부담) 92

2. 설득책임(설득의 부담. 입증책임) 92

B. 추정 93

1. 효과 - 증거제출책임의 전환 93

2. 추정에 대한 반박 93

3. 진정한 추정과 추론 및 실체법의 구별 93

가. 임의적 추정(Permissible inferences) 93

나. 형사사건에서의 추정 94

다. 확정적 추정 94

4. 구체적 추정(특정 추정) 94

가. 적자여부 94

나. 자살이 아니라는 추정 95

다. 정신이상이 아니라는 점 95

라. 실종으로부터의 사망 95

마. 차량의 소유권. 대리 운전자 95

바. 정절성 95

사. 규칙성 95

아. 지속성 95

자. 우편의 인도 95

차. 지불능력 96

카. 물건 수탁자의 과실 96

타. 혼인 96

5. 추정의 충돌 96

6. 민사소송에서의 추정에 관한 법의 선택 96

C. 당사자, 판사, 배심원의 관계 97

1. 책임의 안배 97

2. 증거로서의 허용가능성에 대한 사전판단 97

가. 배심원에 의하여 판단되어야 하는 사전예비적 사실관계 97

나. 법관에 의해 판단되어야 하는 사전예비적 사실관계 98

1) 어떤 증거가 고려될 수 있는지 여부 98

2) 배심원의 출석 98

다. 피고인의 증언은 자기부죄금지특권을 포기하는 것이 아님 98

라. 증거에 대하여 언급할 법원의 권한 98

마. 증인을 소환할 권한 99

바. 결정 99

사. 증거의 제한된 허용가능성에 대한 지시 99

부록 - 연방증거규정(FRE)과 캘리포니아 증거법(CEC)간의 차이 1

 

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이 재 욱 ( 李 在 郁 )

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010-6350-1799, 02-3474-6400

[e-mail]

http://www.taxnlaw.co.kr

자격증

 

한국변호사

대한변호사협회

No. 4993. 1997.3.7.

미국변호사

일리노이주변호사협회

NO. 6319321 20015.5.7.

세무사

국세청

No. 8351, 1997.7.2.

변리사

특허청

No. 1034. 1999.6.24.

학력 및 경력사항

비고

1971

3

 

대전 가수원 초등학교 입학

 

1977

2

 

대전 가수원 초등학교 졸업

 

1980

2

 

대전 유성중학교 졸업 (30회)

 

1983

2

 

대전 대성고등학교 졸업 (28회)

 

1987

2

 

서울법대 졸업(83학번) 법학사

 

1989

2

 

서울법대 대학원졸업(87학번)법학석사(상사법,세법전공)

법인세법상의건설자금 이자에 관한 연구

1990

2

 

석사장교 군필 (예사13기)

 

1996

8

 

서울법대 대학원수료(92학번)법학박사(상사법,세법전공)

 

1997

2

 

사법연수원 수료 (연수원26기)

 

1997

3

 

변호사, 세무사, 변리사 개업

변호사,세무사 이재욱

법률사무소

2011

8

 

University of California at Irvine, School of Law(-2012.8.)

Visiting Scholar

2011

4

 

법무법인 수로

 

2012

10

 

법무법인 위너스

 

2013

2

 

법무법인 세민

 

2014

5

 

세금과법률

 

경력사항

 

1. 서울대 법대 전문법학과정(금융법)(1997.9.-1998.2.)

1. 서울대 법대 전문법학과정(조세법)수료(1998.3.-1998.8.)

1. 서울대 법대 전문법학과정(보험법)수료(1998.9.-1999.2.)

1. 서울대 법대 전문법학과정(행정법) 수료(1999.3.-1999.8.)

1. 서울대 법대 전문법학과정(기업법률)수료(1999.9.-2000.2.)

1. 서울대 법대 전문법학과정(공정거래법)수료(2000.9..-2001.2.)

1. 서울대 법대 전문법학과정(노동법)수료(*2001.3.-2001.8.)

1. 연세대 경영대학원 최고경영자과정수료(1998.3.-1998.8.)

1. 단국대 경영대학원 최고경영자과정수료(1997.9.-1998.2.)

1. 숭실대 중소기업대학원 최고경영자과정수료(1997.9.-1998.2.)

1. 중앙대 건설대학원 건설최고경영자과정수료(1999.9.-2000.2.)

1. 서울대 경영대학원 건설최고경영자과정수료(2000.3.-2000.8.)

1. 서울대 공대 최고산업전략과정수료(2001.3.-2001.8.)

1. 서울대 경제학부 세계경제최고산업전략과정수료(2002.9.-2003.2.)

1. 서울대 행정대학원 국가고위정책과정수료(2003.9.-2004.2.)

1. 고려대 정책대학원 최고위정책과정수료(2003.3.-2003.8.)

1. 고려대컴퓨터과학기술대학원 최고위정보통신과정수료(2002.9.-2003.2.)

1. 한양대학교 관광대학원 최고엔터네인먼트과정수료(2003.3.-2003.8.)

1. 중앙대 법대 겸임교수(2000.3.1.-2002.2.28.)

1. 국립경찰대학(공정거래법) 강사(2001.3.1.-2001.8.31.)

1. 사법시험 및 군법무관임용시험 출제위원(2001.6..)

1. 제11회 공인중개사시험 출제위원(2000.)

1. 대한민국 경찰청 법률고문

1. 서울시의회 법률고문(1999.5.1.-2003.)

1. 서울 성북구청 법률고문(1999.6.1.-2010.7.)

1. 서울 강남구청 법률고문(2006.- 2011.)

1. 경북 울진군청 법률고문

1. 강남세무서 이의신청심의위원 2005.1.11.-2007.1.10.)

1. 한국교원단체총연합회 고문변호사(2005.1.11.-)

1. 한국불교단체총연합회 법률고문

1. 국민생활체육협의회 법률고문

1. 한국씨름연맹 이사

1. 법률신문 상담위원

1. 부동산신문 상담위원

1. 한국조세신문 상담위원

***********************

1. 한국토지공사 법률고문

1. 한국도로공사 법률자문위원

1. 신용보증기금 법률고문

1. 한국주택금융 법률고문

1. KT 법률고문

1. 서울보증보험 법률고문

1. 대한주택보증 법률고문

1. 교통방송 법률자문 변호사

1. 인천정보산업진흥원 법률자문 변호사

1. 예금보험공사 파산재단 소송자문변호사

1. 예금보험공사 파산정리 아카데미 운영자문위원

1. 코레일네트웍스 기술입찰서 및 제안서 평가위원

1. 한국토지신탁 법률고문

1. 대한토지신탁 법률고문

1. 한국부동산신탁 소송변호사

1. 코레트신탁 소송변호사

1. 삼성화재해상보험 법률고문

1. 쌍용화재해상보험 법률고문

1. 삼성생명보험 소송변호사

1. 현대생명보험 소송변호사

1. 대한생명보험 소송변호사

 

논문 및 저서

1. 저서

 

부동산중개업의 법률지식(청림출판) 1999.1.20.출간

계약서작성의 모든 것(청림출판) 1998.9.20.출간

신탁법 해설 (한국사법행정학회) 2000.1.20.출간

채권회수&소송 스스로한다(바른지식) 2000.5.20.출간

* 아래 모두 TAX & LAW PRESS 2018.1.4.. 출간

한국인을 위한 미국 헌법의 이해

한국인을 위한 미국 계약법 및 물품판매법의 이해

한국인을 위한 미국 대리관계법의 이해

한국인을 위한 미국 동업관계법의 이해

한국인을 위한 미국 변호사징계법의 이해

한국인을 위한 미국 부동산법의 이해

한국인을 위한 미국 신탁법의 이해

한국인을 위한 미국 부부공동체재산법의 이해

한국인을 위한 미국 형법 총론의 이해

한국인을 위한 미국 형법 각론의 이해

한국인을 위한 미국 형사소송법의 이해

한국인을 위한 미국 민사소송법의 이해

한국인을 위한 미국 불법행위법의 이해

한국인을 위한 미국 법인법의 이해

한국인을 위한 미국 증거법의 이해

한국인을 위한 미국 유언법의 이해

한국인을 위한 미국 이민법의 이해

한국인을 위한 미국 이민심판소의 추방절차의 이해

창업자 및 경영자를 위한 고객서비스

창업자 및 경영자를 위한 창업 및 사업체 운영방법

예술과 비즈니스 & 계약체결의 법리와 세금

한국인을 위한 미국 각 주의 변호사 시험제도

한국인을 위한 캐내다 사법제도 및 캐나다 각 주의 변호사 시험제도

 

2. 논문

 

법인세법상의 건설자금이자에 관한 연구

(석사논문)1989.2.

부가가치세법상의 추계과세의 요건 및 방법에 대한 판례 검토(논문)

조세감면규제법 제62조 제4항에 의한 감면신청을 하여야 할 자의 의의제목: (1999.12.20.세법연구[5] 저자: 세법연구회 편 판형/쪽: 신국판/516쪽 )